上海市**律师事务所接受上海琉璃瓦厂委托，对其提供的与西班牙伊赛尔橡胶制品有限公司签定的合同、协议进行认真全面的调研，现提出以下法律意见：
　　一、上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔橡胶制品有限公司为建立上海伊赛尔橡胶制品有限公司而签定的合同、协议
　（一）合资经营合同部分
　　1.合资经营合同
　　2.合资经营合同附件
　（1） 就“上海琉璃瓦厂与上海伊赛尔橡胶制品有限公司设备租赁原则条款”的协议
　（2） 技术转让协议和工程橡胶产品专有技术合同
　　3. 合资经营章程
　（二）商务合同部分
　（1） 商务合同正本（合同号：93MMG－393（63）100ES）
　（2） 商务合同附件
　（3） 附件修改协议
　（三）上海伊赛尔橡胶制品有限公司与上海金桥藤田联合开发有限公司签订的《土地使用权租赁合同》；

　　二、 上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔橡胶制品有限公司存在的争议和纠纷
　　1．西班牙伊赛尔公司提供的设备的技术状态尚未达到商务合同中规定的有关设备的技术能力，上海琉璃瓦厂向西班牙伊赛尔公司提出索赔被拒，西班牙伊赛尔公司反提出支付5%余款的要求；
　　2. 西班牙伊赛尔公司认为上海琉璃瓦厂与上海伊赛尔公司不存在设备租赁关系，上海琉璃瓦厂认为存在设备租赁关系，要求上海伊赛尔公司向上海琉璃瓦厂支付租金。
　　3． 上海琉璃瓦厂向西班牙伊赛尔公司提出终止合资经营上海伊赛尔公司的要求被拒。

　　三、 可以采取的法律救济途径
　　1．据商务合同向西班牙伊赛尔公司提出索赔
　（1） 依据条款
    3.3 按本合同第九章规定，如果卖方应支付赔款或罚款时，买方有权从上述任何一次付款中扣除。
　　7.5 买方检验人员在卖方国家和制造厂的质量检验不代替“设备”运抵买方合同工厂现场的开箱检验，亦不能免除卖方除本合同第9 章规定的保证责任。买方人员不签署任何证明文件。
　　7.9 如不属买方原因，卖方检验人员不能参加开箱检验时，买方有权自行开箱检验。如发现本合同7.8条所述问题系属卖方责任时，应委托中国商品检验局证明，以此作为买方向卖方要求换货、修理应补齐的有效证明。
    卖方接到买方索赔证书后，应立即无偿换货、补发短缺部份或降低货价，并负担由此产生的到安装现场的换货费用，风险以及买方的检验费用。如卖方对索赔有异议时，应在接到买方索赔证书后二个星期内提出异议，双方另行协商；逾期，索赔即作成立。
　　卖方换货和/补交货物的时间，不迟于卖方收到买方索赔证书后三个月。 
　　8.7 如果在考核期间实现了本合同附件7规定的全部保证数值时，双方代表将在五天内签署合同工厂验收证书一式四份，双方各执两份。此证书视作合同工厂为买方所验收。
　　9.7 在保证期内，如因卖方的责任发现设备有缺陷，则买方有权凭中国商品检验局的检验证书向卖方提出索赔。
    如卖方对索赔有异议时，应在接到买方索赔书后四个星期内提出复议，双方另行协商。逾期索赔即作成立。
　　9.8在保证期满后三十天内，买方的在保证期内发现的设备缺陷的索赔证书仍然有效。
　　9.9如由于卖方的责任，本合同附件规定的产量仍不能达到，卖方应承担如下罚款：
　　――产量：每一段出现问题，罚合同价格的1%。
    上述罚款不超过合同总价的5%。
　　卖方支付罚金后，则本合同工厂即为买方验收，买方将向卖方合同工厂验收正本一份、付本二份。
　　12.1因执行本合同而发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商来解决。如协商仍不能达成协议时，则应提交仲裁解决。
　　12.2仲裁地点在瑞典斯德哥尔摩。由瑞典斯德哥尔摩商会按该会仲裁程序进行仲裁。
　　12.5在仲裁期间，除了在仲裁过程中进行仲裁的部分外，合同应继续执行。
（2）已取得的其它证据
　　a  中华人民共和国上海进出口商品检验局出具的NO.3103/730139-1检验证书一份
　　b  双方为索赔事宜而往来的信函
　　条款3.3可以对抗西班牙伊赛尔公司提出的尾金要求。
　　条款7.5、8.7可以对抗西班牙伊赛尔公司提出的事实接收，但未出具相关证书的观点，7.8、7.9、9.7是上海琉璃瓦厂可以向西班牙伊赛尔公司提出索赔的合同依据， 7.9第一款从证据的角度对索赔提出证据要求， 7.9条第二、三款规定了西班牙伊赛尔公司对索赔可以采取的处理方式、期限及有关费用的承担，条款9.9是一条非常奥妙的条款，  既可是西班牙伊赛尔公司对抗上海琉璃瓦厂全面索赔的有力条款，也可以是上海琉璃瓦厂除设备质量以外另行索赔的依据。
    根据上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔公司签定的合同、协议的有关条款及相关证据材料，若进行索赔，可以胜诉，但不可能进行全面索赔（见条款7.9、9.9），由于合同约定的是如出现争议在瑞典斯德哥尔摩由瑞典斯德哥尔摩商会按该会仲裁程序进行仲裁（见条款12.1、12.2、12.3），诉讼成本和诉讼难度都较大，加之，还存在保证期的争议（见条款9.7），使得索赔问题的解决可能被拖延较长时间，最终的结果可能是得不偿失。
　　2．据上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔公司签定的就“上海琉璃瓦厂与上海伊赛尔橡胶有限公司设备租赁原则条款”的协议向上海伊赛尔橡胶制品有限公司索要设备租赁租金；
　　（1）依据条款
　　1.1甲方根据SIR的生产需要，将附表1所记载的物件（以下简称租赁物件）经营性租赁给SIR，其金额约为1 千万美元。
　　第二条：租赁期限
    租赁期为30 年，以SIR营业执照批准之日的第一个月开始计算。
　　3.1 SIR向甲方承租租赁物件需付甲方租金，SIR按下列条款支付
　　第八条：违反合同
　　第十条：关停等的处理
　　SIR如发生关闭、停业等的情况，甲方可立即采取第八条规定的措施。
　　《合资合同》第十三条 合营公司向甲方租赁约1000万美元生产设备（详见租赁协议 附件二）
　　从形式上来看，《合资合同》第十三条及《租赁协议》1.1条款在上海琉璃瓦厂与上海伊赛尔公司建立了租赁关系。《租赁协议》第二条及3。1条款明确了起租期及租金，但上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔公司是SIR 的投资方，上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔公司在SIR正式设立之前签订租赁合同，是对独立法人SIR 设置义务，无权利人对权利人设置义务，且未经权利人的追认，该合同从合同生效要件上来看，是无效合同，且《合资合同》第五十九条规定凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交英国伦敦仲裁机构根据该仲裁机构的仲裁程序进行仲裁，这对诉讼带来了极大的困难。
但是SIR成立后实际接收并使用了该设备，则上海琉璃瓦厂可通过诉讼要求SIR承担支付设备使用费，这样既可回避租赁合同的不利之处，又能使上海琉璃瓦厂在国内起诉并胜诉存在了可能。

　　四、关于上海琉璃瓦厂可以单方面终止《合资经营合同》的有关依据
　　（1）合同依据：
　　合资章程第六十五条规定：发生下述情况之一时，甲乙任何一方有权依法终止合营，合营公司经营不善，造成企业长期亏损且扭亏无望，资不抵债。目前，上海伊赛尔公司的情况为由于外方提供的制造设备商检不合格，无法生产出达到可行性研究报告及合资合同预期和约定的标准，加之外方人员不辞而别，致使生产和销售处于停顿状态。鉴于这种情况，我们认为可以适用本条款救济，以避免更大损失。
　　（2）法律依据：
《外商投资企业清算办法》（1996年6月15日国务院批准1996年7月19日对外贸易经济合作部发布）第一章第三条规定：企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。
　  （3）清算中可能存在的问题
　　1．双方的注册资金均未全部到位
上海琉璃瓦厂尚余677，592.00美元待缴，西班牙伊赛尔公司尚余562，153.20美元待缴；
基于该点，我们必须考虑在整个清算终止的过程中与工商部门的协调，因为该合资企业的法律地位存在些许瑕疵。根据1987年12月30日国务院批准，1988年1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》之第六条“ 合营各方缴付第一期出资后，超过合营合同规定的其他任何一期出资期限三个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在一个月内缴清出资。
未按照前款规定的通知期限缴清出资的，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准
证书。批准证书撤销后，合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照，并清理债权债务；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。”且该《规定》之第七条规定“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。”
　　2．对西班牙伊赛尔公司违反商务合同的索赔如何在清算中从其应得份额中合法合理地扣除
这是个比较棘手的问题，由于商务合同索赔和企业的终止清算是两个法律事件，我
们认为在无相应的合约条款支持下，特别是仲裁成本较高时，应当充分利用协商解决的手段，必要时可以适当让步。
　　3．对上海伊赛尔公司事实租赁上海琉璃瓦厂的设备其租赁费的追索
关于该项，我们认为应当充分利用协商解决和国内诉讼两个手段，特别是我们已经
查悉国内诉讼的理论依据，在获得司法支持后，无论在清算前还是在清算时中方均会有较多的保障手段。若上海伊赛尔清算，则该笔款项应当列为上海琉璃瓦厂的债权。若提起诉讼，则可将西班牙伊赛尔列为被告，追究其违背诚实信用原则造成上海琉璃瓦厂损失的责任。
 
　　综上所述，上海琉璃瓦厂与西班牙伊赛尔公司的合资纠纷虽然纷繁复杂，头绪众多，但经我们对双方合同、章程以及其它协议进行深入探讨，理出了一条清晰的解决途径，我们认为对中方而言尽管有许多不利之处，立足于事实的基础上，经过充分准备，必将更大限度地维护中方的权益。

                                               上海市申光律师事务所
                                                   盛　泉  律师

作者：admin    文章来源：本站原创    点击数：    更新时间：2005-1-10