审判长：
　　上海市申光律师事务所接受上海**实业有限公司的委托，并指派本律师作为其代理人，经庭审质证，现发表代理意见如下：

    一、被告存在违约行为
    1、原、被告签订的购销合同中约定的购买灯具为7种109套灯具，送货的最后时间为2004年1月3日（预付款后35天），但被告于2004年1月4日仅送货为5种62套，被告未完全履行合同义务，存在违约行为；
    2、在原、被告签订的购销合同中，对各种型号灯具的灯体、电器和光源的品牌、生产地均做了明确约定，具体约定如下：光源均为“GE”，除WLK2-175MH和PB2－1000MH两种型号的灯体为HOLO外，其余均为HOLOPHONE，但在被告卖给原告的5种62套灯具中，经江苏省**工商行政管理局认定，有3种43套灯具系假冒HOLOPHONE照明灯具；被告履行合同不符合约定，存在违约行为。

    二、被告的违约行为致原告受到损失，应予赔偿
    1、被告应当赔偿原告被处罚的行政罚款20万元
    合同法第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案被告将假冒的“HOLOPHONE”灯具销售给原告，履行合同不符合约定，致使原告被行政处罚20万元，原告所受的损失应当由被告赔偿。
被告在答辩中提出，由于原告与被告所签购销合同中的灯具中灯体、电器和光源并非完全是“HOLOPHONE”，是拼凑的，与原告与**公司所签合同不完全一致，故原告受到行政处罚与合同被终止与被告无关，原告认为，被告的这一观点不能成立。
    首先，原告被行政处罚的原因是：原告将从被告处购进灯具中销售给江苏省电力建设第三工程公司时被查获有3种43套灯具系假冒“HOLOPHONE”，“假冒”的意思是将不是某一品牌的产品标注为该品牌，被告卖给原告的部分灯具之所以会被认定侵权，正是因为这部分灯具的灯体和电器均标明为“HOLOPHONE”，但实际不是，故工商局认定“假冒”。原告要求被告提供的灯具中虽然灯体、电器和光源杂有“HOLO”和“GE”，但由于“HOLO”和“GE”均各自享有商标权，因此不可能侵犯“HOLOPHONE”的商标权，被告出售的灯具侵犯“HOLOPHONE”的商标权与原告订单中杂有其他品牌的灯体、电器、光源无关。工商局认定未侵权的2种21套灯具中的光源也是“GE”的，更证明了这一点。
    2、被告应当赔偿原告合同未履行部分的可获得利益122822元和履行合同义务不符合约定造成的利润损失额51216元。按质论价应退还货款：134000-117808.4=16191.6元
    合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案原告与**公司的合同之所以被终止是因为被告履行合同义务不符合约定，因此，原告因该合同未履行部分可获得的利益应当由被告予以赔偿。
    被告在答辩中提出，由于原告与被告所签购销合同和原告与**公司所签合同不完全一致，故原告与**公司的合同未履行完毕与被告无关，原告认为，被告的这一观点不能成立。
原告认为，原告与**公司的合同是否能够履行，取决于**公司是否能够接受与原合同不完全一致的灯具，**公司对被告销售给原告的侵权产品按质论价予以了接受，这一行为表明，**公司对于与合同规定不完全一致的货物是可以接受的，该公司和原告的合同是完全可以继续履行的。
    3、被告应当赔偿原告因履行合同义务不符合约定造成的利润损失额51216元，并应按质论价退还货款：134000-117808.4=16191.6元
    合同法第一百一十一条规定：质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在本案中，如果原告退货给被告会延误**公司工期，原告会承担相当大的违约责任，原告选择减少价款这一方案是合理的。
被告在答辩中提出，原告对被告销售的货物进行按质论价处理应经被告同意，未经被告同意，原告应将货物返还被告，且原告对被告所送货物已接受，这一行为可视为原告对被告所送货物无异议，故原告对被告已无索赔权，原告认为，被告的这一观点不能成立。
    原告认为，在货物被工商局查扣期间，原告与被告多次联系处理事宜，被告除还款10万元，同意承担违约责任3万元外，未做任何表示，而被告送货日已是合同规定的最后期限，如将货物返还，原告对**公司将承担相当大的违约责任，且合同法第一百一十九条规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，原告与**公司协商按质论价是防止损失扩大的适当措施。
    综上所述，原、被告签订的购销合同合法有效，双方均应遵守，按照约定全面履行各自的义务，本案的被告在无法按约履行合同的情况下，采用欺骗手段，将假冒的“HOLOPHONE”灯具销售给原告，致原告被行政处罚，合同被终止履行，损失巨大，根据合同法的有关规定，被告对此应予赔偿恳请贵院依法判决，支持原告的诉讼请求！

    此致

    上海市**区人民法院

                                                      上海市申光律师事务所

                                                           盛　泉　律师

作者：admin    文章来源：本站原创    点击数：    更新时间：2005-1-10